Ishay, Micheline R. 1997. The Human Rights Reader: Major Political Essays, Speeches, and Documents from the Bible to the Present, New York: Routledge。
随着社会结构的变化,国家与社会的日益融合,宪法的功能亦有单纯的规范与限制国家权力,通过基本权利功能的扩展,(21)转向对社会进行全方位的调控,因此宪法亦成为勾连法律系统与社会系统的节拍器,社会的结构变迁亦可以通过宪法为媒介而影响至整个法律系统。如果说在19世纪下半叶,拉班德尚可通过一种概念上的建构消解因为预算案所带来的宪法漏洞问题,⑨那么到了19世纪末20世纪初时,这种概念建构或者说国家法上的实证主义就不可避免要出现难以适应政治现实的困境与难题,而由此也可以理解耶利内克提出宪法变迁的历史背景。
宪法的此种功能发展至极致,便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义,仅主张法体系本身的规范性,正如拉班德所言,所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材(Rechtsstoff)的教义学(Dogmatik)来说并无意义。⑧如果从历史上加以考察,就会发现,在德国以格贝尔和拉班德为代表的国家法实证主义统治了整整一代国家法学者。此外,后果的复杂性亦为宪法解释的后果考量提出了挑战,(23)在后果难以认清的情况下,有学者将其定位于目的解释,但宪法解释中优先考量何种目的明显与价值判断有关,依赖于该目的背后隐藏的价值(24)和该价值与其它价值的关系以及在当时的社会情势下何种价值具有优先性,而这又回到价值判断的来源问题,因此又必须回到宪法本身的价值前提中去。Ernst Rudolf Huber,Deutsche Veorassungsgeschichte seit 1789,in 8 Bdn.,Bd.3,Bismarck und das Reich,3 aufl.,Kohlhammer,1988,S.305ff.。这种做法就使得实践中以宪法变迁方式行违宪之实的行为遍地皆是。
这也是宪法解释在当代的意义。在凯尔森看来,在一个规范所存在的多种可能性的框架中找到一个所谓正确的答案,并非是定位于实证法的认知问题,绝不是法理论上的问题,而是法政治上的问题。引用书目:李念祖﹙2000﹚,《司法者的宪法》,台北:五南图书出版公司。
在二十一世纪初的今天,立宪主义的生命力在全球范围内是茂盛的、强大的、如日中天的。再加上经济、文化等领域的「全球化」的趋势,地球上国际的交流和合作的水平是史无前例的。Currie, David P. 2000. The Constitution of the United States: A Primer for the People, 2nd ed., Chicago: University of Chicago Press。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定」﹙第6条﹚。
上文提到,立宪主义包括关于法制和政制设计的原则,政制设计的原则是权力分立和权力制衡。Friedrich, Carl J. 1950. Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America, revised ed., Boston: Ginn Co。
立宪主义既是一个价值目标,也是一种手段 — 就是实现自由主义理想的其中一种方法:自由主义高扬每个个人的尊严、价值、自主性、自由和人权,并指出国家统治者所掌握的政权是人权和自由的最大威胁。独立战争初期,十三州缔结了《邦联条款》﹙Articles of Confederation, 1776年制定,1781年在各州完成确认程序﹚,以邦联形式成立联盟。王希﹙2000﹚,《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京:北京大学出版社。法国大革命的最主要思想导师是卢梭﹙Jean Jacques Rousseau 1712-1778﹚,他的「主权在民」的主张,在长时期奉行君主制的欧洲具有革命性的意义。
在美国的宪治模式里,除了体现法治的法律外,还有体现宪治的成文宪法,这部成文宪法规定国家的政治体制,并保障国家不得侵犯的人权和自由。第二,在法律之下人人平等,平民以至高官在违法时同样要受到法律的制裁。但以往的经验告诉我们,执政者往往都滥用权力。孟德斯鸠在1748年出版的经典著作《论法的精神》﹙The Spirit of the Laws﹚则提出了三权分立理论在后来最流行的版本:政府的权力可分为三种 — 立法权、行政权﹙即执行法律和公共政策的权力,这包括洛克所谓的行政权﹙关于国家内部事务的﹚和邦联权﹙外交权﹚﹚和司法权﹙即法院依法审理刑事和民事案件的权力﹚。
本文在上一节中已经指出,西方中世纪封建社会和基督教的法律观,已经包涵了法律高于王权的概念,而十三世纪英国的《大宪章》更可理解为现代宪法的雏型。罗马在其共和时代的民主政制和议会组织也是后人所赞颂的,罗马公民相信领导人的权力乃来自人民。
5 参见《美国宪法》第1条第3款。神圣法和自然法都是高于人自己制定的法律﹙人间法﹚的,它们是人间法的标准,暴君制定的恶法便因不符此标准而不是真正的法。
十三世纪初期,英王约翰﹙King John, 在位于1199至1216年﹚因其苛政引起贵族和僧侣的反抗,最后在1215年被迫签订颁布《大宪章》,这份法律文件确认贵族、僧侣等人根据习惯法所享有的若干特权,并对王权作出相应的限制,如规定国王不得任意征税或非法拘捕人民。本书辑录了西方历史以至当代世界中与自由、民主、宪政和人权有关的文献。左潞生﹙1964﹚,《比较宪法》,台北:国立编译馆。今天的国民不应轻易作出违宪和违反未来世代的人民的利益的事,他们应三思而后行,而修宪程序便为他们提供这种反思的机会。在后冷战的时代,随着共产主义等意识形态的衰落,民族意识、族裔意识、宗教群体意识转趋高涨,反而激化了某些社会矛盾。此外,少数欧美两洲以外的国家,也在十九世纪制定了宪法﹙如1876年土耳其宪法、1889年日本宪法﹚。
宪法的另一个重要功能是设定大家都愿意接受的关于政权的产生以及和平转移的「游戏规则」,例如规定国家立法机关和行政首长的选举办法和任期,任期届满后,便再用这套游戏规则来决定政权鹿死谁手。我们可以这样理解立宪主义的精髓:立宪主义的宗旨在于保障在社会中生活的每个人都能在符合其人性尊严和人权的社会条件中生活,而由于历史证明,政治权力的滥用是人权受到侵犯的常见原因,所以立宪主义提倡对政治权力设定限制或约束。
成文宪法是由国家全体公民﹙或其代表﹚所制定的,它是国家的根本大法,享有高于其它法律的权威,它更是其它法律的权威或效力的渊源,因为立法机的立法权本身,也是由宪法所赋予的,并受到宪法的规限。立宪主义可视为用以驯服这条老虎的重要工具。
宪法的历史充满了人类在各个历史阶段中为摆脱生活上的痛苦而显示出来的聪明才智。正如本文下一节所讨论到的,这种司法审查权应如何运用已成了当代立宪主义的核心课题。
有些西方学者甚至认为,「现在看来,立宪主义民主﹙constitutional democracy﹚是唯一有正当性的﹙legitimate﹚政体」﹙Bellamy and Castiglione, 1996:2﹚。Wheare, K.C. 1966. Modern Constitutions, Oxford: Oxford University Press。在亚洲地区,不少立宪主义政体也已成功地建立。国际法的稳步发展,包括海牙国际法院的设立,九十年代就前南斯拉夫和卢旺达的战争犯罪的国际刑事审判庭的成立,以至欧洲联盟和世界贸易组织等区域性和国际性合作组织的建立,都有助于加强法治在世界范围内的角色。
民主基本上是多数人的统治,即少数服从多数,政治权力的行使乃根据多数人的利益和意愿。美国1787年《宪法》制定时,联邦有十三个成员州,后来增至五十个。
英国竟然废除了君主政体,在军事强人克伦威尔﹙Oliver Cromwell 1599-1658﹚的统治下,部份军人在1647年起草了《人民公约》﹙Agreement of the People﹚,宣示人民的权利,准备以此作为国家的宪法性文件2。罗马帝国的民法﹙civil law﹚十分发达,并重视对于私人之间的合同和财产权利的保障,这为日后西方法治秩序的建设,奠定了稳固的基础。
Finer, S.E. 1979. Five Constitutions, Harmondsworth, Penguin Books。这是一部关于英国法治和宪法理论的经典著作。
另一方面,正如自然科学和各大宗教一样,立宪主义有其跨文化的普世性,其说服力和适用范围绝对不限于西方国家,例如在亚洲,印度和日本便是成功建立立宪主义国家的典型例子。」孟德斯鸠则指出:「只有权力不被滥用的时候,实行限制的国家才会有政治自由。作者是英国宪法和政治学大师,这是一部关于现代宪法理论和实践的经典之作。全面介绍了各国宪法中需要处理的共通课题,并论及《中华民国宪法》。
一、前言立宪主义﹙constitutionalism﹚是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想,其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使,藉以防止人民的人权受到政权的侵害,并进而确保政权的行使能符合人民的利益。在法治国家里,政府的权力受到法律的约束,统治者必须依法办事。
很多地方的人民都未能明白立宪主义是什么一回事,他们对此既缺乏理论上的认知,又没有生活上的经验或文化传统上的基础,去支持立宪主义的事业。法院的宪法解释权和违宪审查权本身也不是不受制约的,法院在每个判词里都要详列其判决的法理依据,尝试向整个法律专业共同体以至任何有理性的人说明它的判决为什么是对的:法院是以理服人的,而不是以力服人的。
一次大战后德国的魏玛宪法便标志着这种二十世纪立宪主义的新思潮,其经济基础是传统「自由放任」式的资本主义向国家对市场经济进行干预调控的修正的资本主义的过渡,以至「福利国家」或「社会国家」的逐步建立。举例来说,中国古代法家早已主张法律是国家制定和公布的行为准则,违法者要受到惩罚,在这样的制度下,国家权力的行使有一定程度的可预测性而不是完全任意的,人民可按照公诸于世的法律规范来调整其行为和生活。